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A interpretação precipitada de uma decisão do Supremo Tribunal Federal que ainda carece de delimitações tem levado tribunais pelo Brasil a autorizar que, no curso da cadeia de produção, valores de ICMS recolhidos apenas uma vez pela Fazenda sejam extirpados várias vezes da base de cálculo de PIS e Cofins, por contribuintes diferentes. 

Com esse entendimento, a Fazenda Nacional enviou ofício à ministra Carmen Lúcia pedindo a suspensão nacional de todos os processos que tratem do tema, até que ocorra o julgamento dos embargos de declaração do Recurso Extraordinário 574.706. A medida, afirmam os procuradores, é necessária à salvaguarda dos princípios da segurança jurídica e da isonomia.

A tese de que o ICMS não incide na base de cálculo do PIS e da Cofins foi definida pelo Plenário do Supremo em março de 2017, sob o rito da repercussão geral. Em outubro daquele ano, a Fazenda interpôs os embargos declaratórios. O pedido de modulação, feito pela Fazenda, seria definido por meio desse julgamento, inicialmente pautado para dezembro de 2019 e agora, por conta da epidemia de Covid-19, sem previsão de data.

A Fazenda defende que o ICMS a ser abatido da base do PIS/Cofins é o imposto efetivamente recolhido pelas empresas, e não o valor destacado na nota. Como mostrou a ConJur, a orientação foi reafirmada pelo órgão antes de qualquer definição pelo Supremo, pela edição da Instrução Normativa 1.911/2019 e já colocada em prática.

O que tem acontecido, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, é que os magistrados que decidem sobre o tema têm adotado interpretação heterogênea sobre a questão. E em alguns tribunais, o valor da nota fiscal tem sido o considerado para calcular o ICMS a ser extirpado da base de cálculo dos tributos. Esse entendimento, afirma, não tem relação com o voto-condutor do RE 574.706 e resulta na dedução cumulativa de tributo não cumulativo.

"Ou seja, o contribuinte, ainda que deva recolher um montante reduzido do imposto, teria o direito ao abatimento do valor integral do ICMS correspondente aos valores pagos por ele e pelos contribuintes que o antecederam. A dedução de um mesmo valor se repetiria em cada etapa do processo produtivo que sucedesse aquela operação que originou a cobrança", aponta a peça.

O voto vencedor da ministra Carmen Lúcia, de fato, reconhece que "o ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento". Pelo lado dos contribuintes, a alegação é de que o valor do ICMS destacado na nota fiscal é aproveitado para compensar o ICMS gerado na fase anterior. Com isso, ele será recolhido, mesmo sem constituir receita.

Como o caso tramitou sob o rito da repercussão geral, decisões que contrariem esse entendimento não têm recurso manejável ao Supremo Tribunal Federal, o que faz com que milhares de casos transitem em julgado com orientação que, segundo a Fazenda, é errônea.

Para a PGFN, "a consolidação da coisa julgada a partir de critérios heterogêneos e desvinculados do pronunciamento do Supremo Tribunal prejudica tanto o Poder Público como os particulares", pois "não traz qualquer garantia de correção ou acerto e incentiva a instabilidade das relações jurídicas".

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RE 574.706