O comando constitucional (artigo 5º, inciso LXXIII), ao tratar da ação popular, não se refere a ato lesivo relacionado à saúde pública, mas, sim, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Assim, a ação popular não é o caminho adequado para se questionar o direito à saúde.
Com esse argumento, a juíza Lais Helena Bresser Lang, da 2ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, julgou extinta, sem resolução de mérito, uma ação popular que pedia a construção de um hospital de campanha na zona leste de São Paulo, região mais populosa da cidade e também a mais afetada pelo coronavírus.
Para a juíza, os autores da ação queriam a "implementação coercitiva de política pública", o que, segundo ela, deve ser visto com muita cautela, "sob pena de afronta ao primado constitucional da Separação dos Poderes e, quiçá, ingerência danosa na atividade administrativa e, consequentemente, prejuízo ao interesse público".
Lang destacou que a Constituição não trata de atos lesivos contra a saúde pública nas hipóteses de ação popular e que o texto não pode ser interpretado de forma extensiva. "Caso a intenção do legislador fosse a de permitir a discussão sobre o direito à saúde, no bojo da ação popular, tê-lo-ia previsto de forma assertiva ou então na categoria de "direito difuso ou coletivo", como exempli gratia encontra-se previsto na Lei 7347/85, que rege a ação civil pública", disse.
Sendo assim, a magistrada afirmou que a omissão em pauta há de ser tida como um silêncio eloquente da lei, e como tal observado. "O interesse de agir, consoante pacífica doutrina e jurisprudência, traduz-se no binômio necessidade/adequação. A ação deve ser um meio necessário e interposta de forma adequada, para a satisfação do pretenso direito. Tendo os autores eleito ação de todo inadequada para os fins colimados, há carência de ação", concluiu Lang
1023966-15.2020.8.26.0053